试论我国家族企业概念与法律服务路径

试论我国家族企业概念与法律服务路径

刘 天 君    律师

       我国自1978年改革开放以来，家族企业日益发展，成为私有制经济重要组成部分，在国民经济中扮演着重要的角色。根据《中国民营企业发展报告》（2009），中国目前有600多万家私营企业，其中90%以上是家族企业。针对家族企业发展配套的法律服务也日益受到重视。但由于对家族企业的概念与特征，家族企业的种类、家族企业治理的基本原则、路径、方法缺乏基础理论研究，实践中关于家族企业的认识和理解莫衷一是，客观上影响了家族企业治理及法律服务的发展。本文以家族企业概念为视角，对我国家族企业法律服务的路径进行探讨，目的是厘清家族企业的概念，完善家族企业法律服务，促进家族企业健康发展。

        一、家族企业概念的厘清

       在现代经济活动中，家族企业不仅数量巨大，而且类型多样，分布广泛。在美国《财富》杂志提供的500家大型企业中，被家族控制的就达175家，在英国116家最大公司里，有29%的公司都是家族企业。基于家族企业这一特征，不同的学者从不同的角度提出不同的概念，至今未得出统一的定论。

        （一）美国学者对家族企业的阐释

        1.美国新企业史学派的代表人物D·钱德勒(Alfred D.Chandler,Jr.)认为“企业创业者及其最亲密的合伙人和家族一起掌握大部分股权。他们与经理人员维持紧密的私人关系且保留高阶层管理的主要决策权，特别是在有关财务政策、资源分配和高阶层人员的选拔方面”。此定义是从企业经营权和所有权的角度界定家族企业，强调家庭成员掌握了家族企业的大部分股权，并对家族企业拥有经营控制权，此种类型的家族企业多数处于发展初期。该定义没有提出具体的股权结构以确定何为“大部分”，忽视了家族企业的发展阶段性，没有考虑到家族企业的动态发展，具有一定的局限性。

        2.美国著名学者克林·盖克尔西指出，要确定一个企业到底属不属于家族企业，判断的标准不是企业的名称以及家庭成员在企业经营中所担任的职务，而是判断所有权的最终归属。该定义从资本所有权的角度界定家族企业，他同钱徳勒一样，以家庭所有权为依据判断某一企业是不是家族企业，没有考虑到现代家族企业中存在的股权合理配置，强调所有权而忽视了经营权，不利于家族企业的健康发展。

        3.美国哈佛大学知名学者唐纳利（Robert.G.Donnely）认为家族企业系同一家族至少有两代参与公司的经营管理，且两代承续的结果使公司的政策与家族的利益、目标有相互影响的关系。该定义经营控制权的角度出发界定家族企业，强调家族企业代际传承和价值观，但对家族企业的所有权和经营权并未进行阐述，同时也忽略了只有一代人参与家族企业经营管理的情形。

        从以上分析可以看出，美国学者给家族企业的定义都存在不同程度的漏洞。钱德勒认为只有家庭成员掌握所有权和经营权才能被认定为家族企业，而没有涵盖掌握控股权的家族企业。克林·盖克尔西则强调企业所有权只有被家庭成员拥有才能称之为家族企业，而将掌握经营决策权的家族企业排斥在外，因此他的定义更加倾向于早期的家庭作坊式的企业，与股权分享、所有权经营权分离现代家族企业相去甚远。而唐纳利侧重从企业的代际传承来界定家族企业。三位美国学者基于不同的视角提出认定家族企业的标准，兼具有合理性和不合理性。

       （二）我国学者对家族企业的论述

        1.台湾学者的观点

        我国台湾学者叶银华以临界控制持股比率来判断家族企业，将个别公司股权结构的差异性与家族的控制程度作为主要因素进行考察，认为家族企业应具备以下三个条件：（1）家族的持股比率大于临界持股比率；（2）家族成员或具二等亲以内之亲属担任董事长或总经理家族成员；（3）具三等亲以内之亲属担任公司董事席位超过公司全部董事席位的一半以上。该定义从动态的角度肯定了所有权和经营权是认定家族企业的两个关键性因素，以家族成员持有大部分股份作为判断家族企业，标准较为明确，更加趋近我国的现实。但是，该定义忽略了家族成员虽然持有少部分股份但拥有家族控制权的家族企业。

        2.大陆学者的观点

        潘必胜博士认为，当一个家族或数个具有紧密联盟关系的家族拥有全部或部分所有权，并直接或间接掌握企业的经营权时，这个企业就是家族企业。他还根据家族关系渗入企业的程度及其关系类型，把家族企业分为三种类型:（1）所有权与经营权完全为一个家族所掌握；（2）掌握着不完全的所有权，却仍能掌握主要经营权；（3）掌握部分所有权而基本不掌握经营权。该定义将所有权和经营权结合起来，并进行了分类，因此比美国学者克林·盖克尔的观点进了一步，但没有像台湾学者叶银华一样提出如“临界控制持股比率”来判断公司模式的现代家族企业，略显不足。

        储小平教授认为，从家庭、家族及其延伸的关系网络来界定家族企业，把家族企业看成是家族成员对企业的所有权和控制权保持拥有的一个连续分布的状态，而不是某一种具体形态。该定义从所有权和经营权角度出发，以动态的视角来考察家族企业，具有一定的客观性，但是该定义没有提出家族企业的判断标准，缺乏操作性。

        贺志峰认为，家族企业是通过家庭契约连结的企业组织，而非家族企业则是通过市场契约连结的企业组织。该定义从契约角度将家族企业与非家族企业进行区分，提供了新的研究视角，具有一定的意义，但是没有提出家族企业的认定标准，操作性不强。

        3.本文对家族企业的理解

        综上，国内外学者从多个角度对家族企业的概念进行探讨，有合理的地方，也有需进一步完善的地方。本文认为，以我国家族企业呈现的特征为视角研究家族企业的概念较为合理。近四十年来，我国家族企业发展迅速，尽管发展方式有所不同，但是受传统文化和外部社会环境的影响，我国家族企业具有自身的特征：

        （1）家族企业的所有权与经营权集中在家族成员手中。家族企业在创业初期，多由家族成员出资出力才得以发展壮大。为保证企业正常经营，家族企业的股权绝大部分集中在家族成员手中，并且家族成员拥有绝对的经营管理权限，以便随时调整经营方式应对市场变化。

        家族企业在发展时期，随着家族企业的不断扩张和发展，家庭成员的后代不断承继上一代股权，持股人数不断增加，但是持股总份额保持不变。尽管部分家族企业通过对外融资的方式稀释部分股权，但是家族企业的股权仍集中在家庭成员手中，并且通过控制重要岗位的人事任免权、财务权和战略发展方向等实施对家族企业的管理。

        （2）采用家长式集权化管理模式。家族企业发展初期，企业主凭借其创业经历、能力和胆识等，使得家族企业不断发展壮大，并成为家族企业的核心人物。待家族企业发展逐渐步入正轨后，为方便自己经营管理，企业主在制定管理制度时往往倾向于集权化的管理模式，采用家长制的管理手段，将家族企业的经营权牢牢控制在家庭成员手中。但是此种管理模式过度依赖企业主，一旦企业主出现意外，如获罪或意外事故，则会对家族企业造成极为严重的影响，不利于家族企业的长远发展。

        （3）财务具有封闭性。我国家族企业多为中小型企业，财务负责人通常为家庭成员，财务管理制度不健全，甚至有些家族企业没有财务人员，由企业主自行负责财务事宜，使得家族企业财务状况只有企业主或财务负责人才知道。另外，家族企业的资本多为家庭成员出资构成，因而企业是否盈利和盈利如何分配只关系到家庭成员，也就是说家族企业的财务如何和家庭成员外的第三人没有任何关系，第三人也无需知晓家族企业的财务状况。同时，绝大多数家族企业并没有通过上市对外融资，无需按照上市公司的规定公开财务状况。因而家族企业的财务状况具有很强的封闭性。

        （4）企业所有权的代际传递。受我国传统文化“父死子继”的影响，家族企业主在选择接班人的时候，优先考虑自己的直系血亲，通常为儿子或者女儿。如果没有直系血亲，则会在家族内部选择优秀的继承人继承，以保证家族企业在家族成员内部传承。除非特殊情况，企业主不会把家族企业交由外部成员或者职业经理人。根据中欧国际工商学院家族传承研究中心在2012年启动的一项为期2年的研究课题数据显示，在中国A股上市的747家家族企业中，担任高管或董事会职务的二代占所有二代的56%。显然，为顺利实现家族企业交接班，第一代企业主安排家族第二代接班人担任家族企业重要岗位，加强对家族企业的经营管理。

        （5）家族企业日渐社会化。伴随着家族企业的持续性发展，家族成员的不断增加，导致股权在家族成员中不断分配，集中在某个人手上的股权份额不断减少，且部分家族成员仅仅为持股，不参与家族企业的管理。家族成员之间的信任度不断减弱，必然会影响家族企业的经营管理和重大决策的制定执行。实践证明，为更好地发展家族企业，诸多家族企业都会通过引入职业经理人的方式，让其管理经营家族企。或者聘请优秀人才担任部分岗位，发挥专长。同时积极寻求上市或者新三板挂牌方式，通过稀释股权的方式对外融资，缓解家族企业财务压力，增加资金流动性。家族企业在实施上述方式时，仍拥有大部分股权，在董事会中占据重要席位。伴随着外资的进入，家族成员的股权在一定程度上被稀释，难以维持以前的股权结构，逐渐社会化是必然趋势。

        综上，从我国家族企业发展过程来看，一般经历创业初期、发展时期、持续发展时期三个阶段，且不同阶段的家族企业特点各有不同。综合国内外学者关于家族企业的观点，有的学者以家族企业在某一时期的静止形态界定其概念有失偏颇，而以家族企业动态发展界定其概念，符合家族企业中后期发展变化特点，同时有利于家族企业在创业之后的长远发展。我国台湾学者叶银华的“临界控制持股比率”值得借鉴，但是，临界控制持股比率是一个相对概念,不应量化，可以用一个相对值作标准对家族企业进行界定.如以某一家族的控制持股比率与其他家族和非家族成员的控制持股比率相比较,在其他条件相同的情况下,若该家族所持股份处于绝对优势,即可认定为是该家族的企业。综上，本人认为家族企业是指家族成员实现二代以上传承，并对企业有临界控制权，直接或间接行使管理权，具有一定企业文化和价值观的可持续发展的企业组织。

        二、我国家族企业法律服务发展路径

        我国家族企业的基础理论研究与家族企业法律服务之间联系紧密，相互依赖，两者相辅相成，缺一不可。只有家族企业概念、特点性质、分类等明确，法律服务机构和法律专业人员为家族企业提供服务才能准确定位，并进而提供优质的法律服务。

       （一）我国家族企业法律服务存在的问题及原因

       1.客观方面,家族企业对法律服务的重要性认知不够。多数家族企业（主要是中、小规模企业）并没有认识到律师帮助控制法律风险以及规范经营管理促进企业发展的作用，而只是把律师当成事后解决纠纷的工具，而律师提供的帮助往往是亡羊补牢。少部分家族企业聘请律师为企业常年法律顾问，但没有真正把律师工作作为企业经营管理和决策的程序，律师法律服务的作用弱化和虚化。

        产生上述问题的原因是家族企业具有内向封闭性，排斥律师提供的法律意见。家族企业的重要岗位多由家庭成员担任，家族企业的收益多由家族成员分配。律师基于家族企业的发展现状提供法律意见时，往往会触动其他家庭成员的利益。在面对对自身利益有所影响的法律意见时，其他家庭成员容易产生抵触心理。此外，律师所提供的法律意见是在现行法律的框架内做出的，但是部分家族企业认为该法律意见不利于其追逐利益而选择不采纳。

        2.主观方面,律师对家族企业法律服务的基础理论研究不够，家族企业法律服务基础理论尚未形成体系。尽管诸多律师为家族企业提供法律服务，但是其对理论研究不够，律师对家族企业提供法律服务的定位，服务项目与标准、服务模式因缺乏理论指导而不能深入。当下市场上所谓律师对家族传承的法律服务，往往限于家族资产理财，或是以律师专业身份及媒体带来“名气”参与保险及其他金融机构营销，家族刑事风险管理、家族基金等领域尚未形成成熟专业法律服务产品。从服务模式来看，律师提供的服务多为单一性，律师受擅长业务领域和执业经验等因素影响，往往在解决复杂或者大型法律问题具有局限性，提供的法律意见时可能忽视家族企业发展的阶段性特点，缺乏针对性。

        产生上述问题的原因是法律服务定位不准确。律师在提供法律服务过程中未能精确认识家族企业的发展阶段。处于初创时期的家族企业因家庭成员相互信任，管理成本低等而具有相当大的优势，利于家族企业的发展。当家族企业进入发展阶段时，则需要更为规范的管理制度来降低内部风险。但是，律师为此阶段的家族企业提供法律服务时，往往对家族企业所处的发展阶段做出误判，以家族企业内部管理不成熟，家族企业财务与家庭成员财务相混同等向企业主提出建立现代公司治理结构的法律意见，无视家族企业发展过程中遗留下来的“历史问题”。家族企业的存在具有一定的合理性，不能因为其具有封闭性就武断地认为家族企业应直接转为具有现代治理结构的公司，而不顾家族企业所处的发展阶段这一客观情形。 

       （二）我国家族企业法律服务发展路径

        法律是家族企业的发展之矛——建构商业模式、凝聚和放大社会资源；安全之盾——管理法律风险、维护企业权益；组织之魂——厘清产权归属、科学运营管理。结合我国家族企业法律服务存在的问题和原因，以及当前的经济形势，本人认为应从以下几个方面完善我国家族企业法律服务，促进家族企业的发展。

        1.加强对家族企业法律服务基础理论研究，建立和完善家族企业法律服务体系。由于家族企业法律服务涉及领域广泛，难以在短时间内形成完整的体系。在此阶段律师往往重视提供实务，对家族企业法律服务基础理论重视程度不够，特别是缺少对家族企业类型化的对比分析。目前尚未建立高端服务品牌与质量标准，客观上造成法律服务，内容方式出现偏差，法律服务水平不高。律师队伍作为提供家族企业法律服务主力军应该结合实务深入研究家族企业法律服务基础理论，建立实现法律服务与家族企业需求相结合的理论体系，家族企业所处行业的需求影响律师提供法律服务的方向，为家族企业提供法律服务时，律师通过多种途径了解家族企业所处行业很有必要，只有夯实理论基础，结合家族企业发展阶段提供相应的法律服务，才能有效服务。

       （1）家族企业发展初期，通常表现为家庭成员拥有全部的所有权和经营权，且内部管理依托于家族成员，管理成本较低。此发展阶段的家族企业所需要的法律服务多为解决外部纠纷，但为避免家庭成员之间因为利益分配产生矛盾，律师应为其提供财务管理方面的法律服务，避免家庭成员的财产与家族企业的财产混同而引起的纠纷。

       （2）当家族企业发展到一定规模，即家庭成员和非家庭成员共同治理阶段时，除为家族企业提供解决外部纠纷法律服务外，律师还需依据公司法为家族企业内部管理建章立制，完善公司章程，降低管理风险，避免或减少内部纠纷。

       （3）对于已经建立现代公司制度的家族企业，即家族企业发展为有限责任公司和股份有限公司时，律师需要进一步提供融资、 税务、保险、基金、资产重组、并购、上市等法律服务，为家族企业的发展提供全方位的法律服务。

        2.从立法司法执行完善家族企业法律服务，为家族企业的发展创造良好的法治生态环境。没有民主法治约束权力，大家往往行进在通往监狱的道路上；没有民主法治保障权利，任何财富都不过是浮云。良好的法治生态环境是家族企业健康发展的重要保障，完善的家族法律服务体系是家族企业持续发展的动力。

       （1）立法路径：目前家族企业在发展过程中面临诸多问题，如经济危机、法律风险。家族企业在发展过程中，对资金的需求十分强烈，但是融资渠道却很受限。通过信贷的方式进行融资往往因为银行要求家族企业提供不动产担保，且手续复制，借期相对较短，造成家族企业无法按期完成融资，错失发展良机。家族企业发展如何关系到国民经济发展和社会稳定，因此，通过立法保障家族企业健康有序传承发展势在必行。立法机关应从当前我国家族企业发展现状出发，应专门建立家族企业的法律保护有关规定，改善法律服务环境，细化有关家族企业法律服务的规定，为保护家族企业财产权益、家族企业传承等提供明确的法律指引，法律服务外部环境的改善有助于为家族企业减轻负担，优化家族企业内部治理环境，促进家族企业健康发展。

       （2）司法路径：人民法院应对涉及家族企业权益的问题及时提供明确的司法指引，避免法律暗礁。如2015年8月6日上午，最高人民法院召开新闻发布会，发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，这对于家族企业今后在规模借贷融资中避免风险具有指导作用。法律的发展总是滞后于社会经济的发展，家族企业发展不可避免地遇到没有法律明确规定的领域。为避免发生纠纷，法院需要针对性地对新兴领域提出司法指导意见，以便家族企业可以根据法院的指引进行经营管理，减少交易风险。

       （3）执法路径：执法机关应严格依法行政，提高行政效率。家族企业在发展过程中，需要与政府部门进行频繁沟通。执行机关应努力创造公平有序的市场环境，为家族企业的健康发展铺平道路，应严格按照法律规定依法行政，提高行政效率，避免选择性或任意性执法。 

       3.实现团队化和专业化的法律服务模式。伴随着家族企业的不断发展，家族企业类型呈现多样化特点，家族企业所面临的法律问题呈现复杂化，对法律服务的要求也相对专业化。面临着这一发展趋势，需要有足够阅历、智慧、人脉以及与家族核心成员有良好沟通的律师牵头宏观掌控，需要税务、民事、刑事、行政、公司管理、新兴理财（包括但不限于信托、保险、资产证券化等领域）、民商事诉讼仲裁及与家族企业发展所涉领域（如投资并购、融资、上市等）相关的专业律师共同组成综合团队，改变过去依靠个体律师“单打独斗式”为家族企业提供法律服务的现状，这样既能克服单个律师专业受限的困境，又能增强团队的综合实力。当前，我国的家族企业多为劳动力密集型企业，多为代加工企业，产品同质化现象严重，跟风、模仿之风盛行，在社会经济形势较好的情形下，此类家族企业具有一定的生存空间，一旦经济发展放缓，此类家族企业将面临严重的挑战，甚至破产，为解决此类家族企业的发展难题，律师应积极帮助企业建立专利和商标保护，帮助家族企业树立品牌产品与保护意识，帮助家族企业实现转型发展，避免经济危机。总之，律师团队必须加快专业化建设，在自身熟知的领域内为家族企业提供优质法律服务。  

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